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法考答疑精選第十七期

2019-03-15 11:14 來源:法律教育網糾錯 打印 收藏

  法律職業資格考試答疑精選,你問我答。一問一答,問題迎刃而解。

  【核心提示:債權人的代為撤銷權】

  問:甲對乙和丙分別負有債務到期未能清償,丁對甲負有一筆到期債務亦未能清償,后甲私下與乙約定,將自己對丁享有的債權折價轉讓給乙用以部分清償甲對乙的債務。丙得知后是否有權以債權轉讓折價,損害自己債權為由,申請撤銷前述債權轉讓?

  答:如果符合撤銷權的構成要件的,丙可以行使撤銷權。1.債權合法、有效;2.債務人負擔債務后,事實的財產行為損害債權人的債權;3.若債務人的行為是有償行為,需要債務人、受益人或受讓人惡意。不合理低價之轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或市場交易價70%.

  【核心提示:片面的共同正犯】

  問:甲正在舉槍殺丙,乙看見了甲,后乙在甲不知情的情況下與甲同時開槍,丙中彈身亡,但不能查明丙是被誰擊中的,甲能評價為片面的共同正犯嗎?片面的共犯成立條件是什么?

  答:本案中不能查明乙的行為與丙的死亡具有物理的因果性,而且甲不知情,不能肯定乙的行為強化了甲的殺人心理,故不能肯定乙的行為與丙的死亡具有心理上的因果性,乙不成立片面的共同正犯,只能認定乙成立故意殺人未遂。片面共犯就是參與同一犯罪的人,一方認識到自己是在和他人共同犯罪,而另一方沒有認識到有他人和自己共同犯罪。

  【核心提示:如何認定違法】

  問:違法構成的四要件與違法有責二分分別是什么?現在的主流觀點是什么?

  答:四要件說指的是在判斷一個行為是否是犯罪行為時,從主體、主觀、客體、客觀四個方面來認定,是零散的判斷,不能很好的解決共犯問題。兩階層學說是從不法層面和有責層面兩個層面來分析犯罪,根據行為主體、對象、危害行為、危害結果、因果關系來確定行為的違法性,再通過年齡、責任、期待可能性和違法性認識可能性來確定是否要承擔責任的問題。現在兩階層學說更能解決刑法中的大部分問題,屬于法考的主流觀點。

  【核心提示:共同犯罪】

  問:女大學生甲與同宿舍的乙關系不融洽,甲為報復乙,甲找到丙,指使丙強奸乙,某深夜,丙潛入甲乙的宿舍,乙當晚因故外出未在宿舍,丙誤將甲當作乙進行了強奸。請教:丙構成強奸罪既遂,甲是不是構成強奸罪未遂? 麻煩老師,謝謝!

  答:這里是存在觀點分歧的,一種觀點認為:丙屬于對象錯誤,成立強奸既遂沒問題,但是甲最終是被強奸的,這時甲不能成立針對自己強奸的教唆。另一種觀點認為:可以肯定的是,正犯屬于對象錯誤,成立強奸既遂,教唆犯甲屬于打擊錯誤。對于甲的定性,有三種不同觀點:強奸既遂、強奸未遂、無罪。在打擊錯誤的情況下,應按法定符合說,故甲成立強奸既遂。易言之,甲既是強奸罪的教唆者也是受害者,二者并不矛盾完全可以并存。前者是針對正犯而言,畢竟正犯的強奸行為與甲的教唆行為之間具有心理的因果關系。后者是針對甲自身性的法益而言。不能認為“既然甲教唆別的男人強奸了,你自己的性法益就不受保護了,就可以被強奸”,這是荒唐的。

  【核心提示:第三人】

  問:第三人需不需要通知當共同原告,還有是應當還是可以通知第三人有點暈,是不是這樣的? 1,如果說必要共同訴訟,則是應當通知做共同原告,他不同意的應當列為第三人。 2,如果是普通共同訴訟,則不需要通知作為共同原告,是可以列為第三人。

  答:您的理解是正確的。如果是必要共同訴訟,是應當通知追加為共同原告,不同意的應當通知列為第三人;如果是普通共同訴訟,不需要追加共同原告,是可以通知列為第三人。另外,并不是所有的必要共同訴訟中都存在共同原告的情形,比如,行政裁決中,其對象為民事糾紛,主體為雙方當事人,在雙方當事人中,一方起訴,一方沒有起訴,沒有起訴一方為第三人,此時屬于互為第三人的情形,不存在共同原告的問題。

  【核心提示:貪污罪的定罪數額】

  問:貪污罪的定罪數額是否3萬元,如果貪污不足三萬元,是無罪還是貪污罪未遂,即貪污罪的3萬元是定罪數額還是既遂數額?

  答:國家工作人員利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有了公私財物,就認定既遂,認定既遂與否與數額無關,這里的3萬等是起刑點,,貪污3萬元以上便可認定數額較大,,處三年以下有期徒刑或者拘役并處罰金。

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